高印立 黄丽芳
     “实际施工人”一词源于《最高法院审理建设工程施工合同适用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人的范围既包括转包人、违法分包人的合同相对人，也应当包括借用他人资质承揽工程的施工人，即挂靠人。
     《解释》第二十六条规定了转包人和违法分包人的合同相对人，作为实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利的特殊诉权。那么，这一特殊诉权是否适用于所有实际施工人呢？也就是说，作为实际施工人的挂靠人是否享有这一特殊诉权呢？我们从以下三个方面进行分析：
     首先，从文义解释的角度看，根据《解释》第二十六条的规定，享有特殊诉权的主体为转包人和违法分包人的无效合同相对人，并未包括借用资质的挂靠人。挂靠的实际施工人不能直接向发包人主张权利；
     其次，从法律关系上看，在转包、违法分包情况下，尽管合同无效，但双方之间仍是施工合同关系。而挂靠人与被挂靠人之间形成的不是施工合同关系，而是为借用名义双方之间发生的合作关系。在这种关系中，尽管在形式上与发包人直接发生关系的是被挂靠人，但实际控制人则是挂靠人，被挂靠人仅是出具相应文件和手续而已。《解释》第二十六条赋予实际施工人特殊诉权的重要理由即为避免转包人、违法分包人在发包人欠付工程款时不积极主张权利，而使实际施工人投诉无门，从而切实保护农民工利益。而在挂靠与被挂靠关系中，不会出现被挂靠人(实质上是挂靠人以被挂靠人名义)怠于请求发包人支付工程款的情况。
     第三，从诉讼程序上看，根据《解释》第二十六条的规定，在实际施工人行使特殊诉权时，转包人、违法分包人和发包人为共同诉讼的当事人。根据民事诉讼法的规定，共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼，分为普通共同诉讼和必要共同诉讼，共同诉讼构成的前提条件是具有同一的或者同类的诉讼标的。挂靠人诉被挂靠人并非施工合同之诉，若其将发包人同时作为被告，则是施工合同之诉。若允许挂靠人按照《解释》第二十六条的规定，同时起诉被挂靠人和发包人，因两个诉的性质不同，有违民事诉讼法关于共同诉讼的基本法理。
     从上述分析可知，实际施工人中借用资质承揽工程的情形不应当享有《解释》第二十六条规定的特殊诉权。